A-) Munzam zarar kavramı, koşulları ve hesaplanması ;
1-) Munzam zarar kavramı ;
6098 sayılı TBK'nın 122. maddesi maddesi uyarınca, alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür. Kanun koyucu para borcunun geç ödenmesi halinde bir zararın mevcut olduğunu kural olarak benimsemiş, bu zararın tazminini iki bölümde düşünmüştür. Birinci bölüm, ispat edilmeden tahsili talep edilebilecek zarar miktarı olup, bu zararın temerrüt faizi ile karşılanması kabul edilmiştir. Bunun dışında alacaklının herhangi bir karineden istifade etmek olanağı yasal olarak mevcut değildir. Bu nedenle, munzam zarar isteminde bulunan alacaklı öncelikle borçlunun borcunu geç ödemesi nedeniyle uğradığı zararın temerrüt faizi ile karşılanamadığını, temerrüt faizini aşan bir zarara uğradığını ispat etmelidir. Alacaklı, borçlunun ilk temerrüde düştüğü tarihten alacağını faizi ile birlikte tahsil ettiği tarihe kadar olan dönem için munzam zararını isteyebilecektir. Munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü (TBK md. 122), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. TBK'nın 122. maddesi (Mülga BK'nın 105.) kusur karinesini benimsemiştir. Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmekteki kusurunun varlığı asıldır. Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir. Bu itibarla, munzam zarar davalarında alacaklının (davacının) ispat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.
2-) Munzam zarar talebinin koşulları ;
1-) Alacaklı, borçlunun ilk temerrüde düştüğü tarihten alacağını faizi ile birlikte tahsil ettiği tarihe kadar olan dönem için munzam zararını isteyebilecektir.
2-) Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir.
3-) Borçlu ancak temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.
4-) Munzam zarar davalarında alacaklının (davacının) ispat yükümlülüğü çok sıkı kurallara bağlanmamalı, genel ispat yöntemlerinde olduğu gibi her olayın kendi yapısı ve özelliği içinde değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Enflasyonist ekonominin olumsuz etki ve sonuçları kamuca az veya çok herkesin bildiği, en önemlisi gerekli olduğu taktirde bilinebilmesinin kolayca gerçekleştirilebileceği ve mahkemelerin de bilgisi altında olan vakıalar olarak kabulü gerekir. (Enflasyonist ortam munzam zarar talebi için yeterli kabul edilmiştir.)
3-) Munzam zararın hesabı ve araştırılması;
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında belirtildiği şekilde;
1-) Sepet formülüne göre munzam zararı hesabının yapılması, zararın tespit edilebilmesi için borçlunun temerrüde düştüğü tarihten ödemenin gerçekleştirildiği güne kadar geçen süre içerisinde her yıl itibarı ile gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı
2-) Türk Lirası karşısında döviz kurlarına ilişkin değişiklik listeleri,
3-) Türk lirası ile döviz oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu,
4-) Mevduat ve Devlet tahvillerine verilen faiz oranları,
5-) Davacıdan istenmek, gerektiğinde bunları ilgili resmi kurum veya kuruluşlardan araştırmak, bu sahada uzman bilirkişi görüşünden de yararlanılmak suretiyle bu süre içerisindeki para değerinin düşmesi, alım gücü azalması nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zarar miktarının yukarıda değinilen unsurların toplanıp, ortalamaları bulunarak belirlenmesi, bundan temerrüt faizinin mahsup edilerek sonuca gidilmesi gerekir.
B-)Avukatlık vekalet ücretinin belirlenmesi ve muaccel olması ;
1-)Vekalet ücreti;
Bu ücret Borçlar Kanunu ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu 164. madde uyarınca“Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.”
Avukatların verdiği avukatlık hizmeti 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca ücretlidir. Hizmet, “vekalet ücreti” karşılığında verilmekte olup bu ücret paradan başka; bir işin yapılması, bir malın verilmesi vs şeklinde ödenemez.
Vekalet ücreti, sözleşmede aksi bir düzenleme yoksa avukatın sözleşme ile üzerine aldığı işin karşılığıdır ve avukatın, sözleşmeyi sona erdiren durumlar dışında üstlendiği işi sonuna kadar takip etmesi gerekir.
2-)Ücretin belirlenebilir olması
Ücret ,taraflarca sonradan belirlenebileceği gibi bu konuda hiçbir belirleme yapılmamış da olabilir. Avukatlık Kanunu 164/4, “Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir . Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır” Avukatlık kanunu madde 164\4 fıkrası gereği avukatlık ücreti kararlaştırılmamış olsa bile yasal olarak, avukatlık asgari ücret tarifesi doğrultusunda avukata belirli bir ücret ödenmesi gereklidir.
3-)Ücretin muaccel olması
Ücret alacağının doğması ile ücret alacağının muaccel hale gelmesi birbirinden farklıdır. Avukatlık sözleşmesinin kurulması ile ücret alacağı doğmuş olur fakat muaccel hale gelmeden istenemez .Avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olduğunu düzenleyen bir yasa hükmü bulunmamakta ama Avukatlık Kanunu 171/1 maddesi uyarınca avukatın işi sonuna kadar takip zorunluluk kuralı ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde yer alan, ücretin, kesin hüküm elde edinceye kadar olan dava, iş ve işlemlerin karşılığı olduğu kuralı karşısında, avukatlık ücretinin avukat ile iş sahibi arasında aksine sözleşme yok ise, üstlenilen işin bitmesi ile muaccel olduğunun kabulü gerektiğinin çıkarımını yapıyoruz. Ücretin, kural olarak işin bitmesinden sonra muaccel olacağı hususu, avukatlık hizmetinin niteliğinden de çıkan bir sonuçtur. Zira, avukat ile iş sahibi arasındaki ilişki temelde bir vekalet ilişkisidir ve üstlenilen işin bitimi ile ücrete hak kazanılacağının kabulü bu ilişkinin doğal sonucudur .Taraflar aralarında yapacakları sözleşme ile ücretin ödenme gününü kararlaştırabilirler ve böyle bir durumda ücret belirtilen günde muaccel hale gelir. Ancak taraflar böyle bir belirlemede bulunmamışlar ise , bu durumda ücret işin bitmesi ile muaccel hale gelecektir.
C-) Avukatlık vekalet ücreti alacağından kaynaklı munzam zarar
talebinin enflasyon artışı karşısında değerlendirilmesi ;
Alacağın elde edilmesi için yapılması zorunlu olan bir gider varsa ,bu kısım munzam zarar olarak istenebilir. Örneğin ihtar için yapılan giderler, mahkeme yoluyla yapılan tespit giderleri, yargılama masraflarından olan Avukatlık ücretleri de bu giderlere girer. Birçok Yargıtay kararında da belirtildiği gibi ”Ülkemizde bir süre önceye kadar süregelen enflasyonist ortam nedeniyle kişiler paralarını atıl biçimde tutmayıp, bankalarda değerlendirecekleri, yabancı para almak suretiyle para değerindeki düşmelerden korunabilecekleri veya ticari işletmelerinde kullanacakları fiili bir karinedir. O halde enflasyon gibi maruf ve meşhur olan olaylarda ayrıca somut bir ispat aranmaksızın munzam zararın oluştuğunun kabulü gerekir. Yargıtay ve Anayasa mahkemesi kararları ışığında avukatlık vekalet ücreti alacağının geç tahsil edilmesi, temerrüt faizinin zararı karşılamadığı durumlarda munzam zarar talebinde bulunabileceğiz. Ancak dikkat edilmesi gereken husus 13.Hukuk Dairesi 2014/34387 E. , 2015/34478 K. Davacı Avukat, davalı şirketin avukatlığını yürüttüğünü, vekalet ücreti alacağının tahsili için açtığı dava sonucunda, ... Asliye Hukuk mahkemesinin 16.12.2008 tarihli kararı ile 30.100 TL vekalet ücreti alacağına karar verildiğini, davalı tarafa alacağının ödenmesi için 1.11.2004 tarihli ihtarnameyi gönderdiğini, temerredün bu tarihte gerçekleştiğini, davalı hakkında vekalet ücreti alacağına 1.11.2004 tarihinden itibaren uygulanacak ticari faizi ile tahsili için .... icra Müdürlüğünde 2004/11439 esaslı takip başlattığını, .... icra müdürlüğünün 2004/9763 esas sayılı dava dosyasında aleyhine başlatılan takip sonucunda fazladan ticari faiz ödemek zorunda kaldığını,davalının borcunu zamamında ödememesi nedeniyle 3. kişinin aleyhine başlattığı takip sonucunda fazladan faiz ödemek zorunda kalıp zarara uğradığını, munzam zarar alacağının doğduğunu ileri sürerek 15.763,00 TL nin faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne, 15763,00 TL nin 7.01.2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı tarafın talebi eski Borçlar Kanunun 105. maddesi (Yeni T.B.K nun 122. maddesi) uyarınca munzam zarar alacağının tahsilidir. Davacı alacaklının munzam zarar isteyebilmesi için borçlunun kusurlu olması şarttır. Davacının vekalet ücreti alacağının tahsili için açtığı dava sonucunda vekalet ücreti alacağının 23.000 TL olarak 9.11.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair karar 3.05.2011 tarihinde verilmiş, Yargıtay 13.hukuk dairesinin 19.09.2012 tarihli ilamı ile onanıp, 5.12.2012 tarihinde kesinleşmiştir. Davacının vekalet ücreti alacağının geç tahsil etmesi, yargılamanın uzamasından doğmakta olup, bundan dolayı davalıya atfedilecek bir kusur bulunmamaktadır. Hal böyle olunca davada munzam zarar istenmesinin koşulları bulunmamaktadır. Mahkemece, bu yön gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 270,00 TL harcın istek halinde iadesine, 25/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi. Bu karardan da anlaşılacağı üzere yargılamanın uzaması sebebiyle geç tahsil edilen alacak için munzam zarar şartlarının oluşmadığı görüşü vardır.
C-) Avukatlık vekalet ücreti alacağından kaynaklı munzam zarar talebinin enflasyon artışı karşısında değerlendirilmesi ;
Anayasa Mahkemesi Volkan Kahırlı Başvurusu ( 2019/22730 ) ;
Başvurucunun alacağına hak kazandığı tarihten ödeme tarihine kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacağın değer kaybına uğratıldığı anlaşılmaktadır. Belirtilen değer kaybı oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ferda Yeşiltepe, § 75).
(https://dergipark.org.tr/tr/pub/sduhfd/issue/74806/1218585 )
Yargıtay 11.H.D. 2018/1512 E., 2019/3201 K., 29.04.2019 Tarihli kararı ; Bu durumda, ilk derece mahkemesince,munzam zararın ispatı noktasında yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek, Dairemizin yerleşik içtihatlarında belirtildiği şekilde sepet formülüne göre munzam zararı hesabı yapılması, bu doğrultuda, munzam zararın tespit edilebilmesi için borçlunun temerrüde düştüğü tarihten ödemenin gerçekleştirildiği güne kadar geçen süre içerisinde her yıl itibarı ile gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve Devlet tahvillerine verilen faiz oranları, Türk Lirası karşısında döviz kurlarına ilişkin değişiklik listeleri davacıdan istenmek, gerektiğinde bunları ilgili resmi kurum veya kuruluşlardan araştırmak, bu sahada uzman bilirkişi görüşünden de yararlanılmak suretiyle bu süre içerisindeki para değerinin düşmesi, alım gücü azalması nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zarar miktarının yukarıda değinilen unsurların toplanıp, ortalamaları bulunarak belirlenmek ve istenilen alacağın temel hukuki yapısı nedeniyle bir tazminat alacağı niteliğinde olduğundan ve bu zararın oluşmasında ülkenin içinde bulunduğu ekonomik ve sosyal ortamın da etkili bulunduğu ve bundan ülkede yaşamını sürdüren gerçek veya tüzel kişilerin etkilenmemesinin kaçınılamaz olduğu ve nihayet her somut olayın özelliği de dikkate alınarak, bulunacak miktarın TBK'nın 50 ve 51. maddeleri (mülga BK'nun 42 ve 43.) çerçevesinde değerlendirmeye de tabi tutularak belirlenmesi ve bundan sonra bulunan bu zarar miktarından davacının alacağını tahsil ederken aldığı temerrüt faizi miktarı düşülerek hasıl olacak sonuç çerçevesinde davacının munzam zararının olup olmadığı ve miktarı tayin ve tespit edilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Kommentare